Weiterbeschäftigung
Während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht nur bezahlen, sondern auch beschäftigten (sog. Beschäftigungspflicht). Dieser Anspruch kann sogar durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.
Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat entschieden (BAG GS vom 27.02.1985 Aktenzeichen: GS 1/84), dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nach einer Kündigung unter bestimmten Bedingungen weiterbeschäftigen muss.
Weiterbeschäftigung nach Kündigung
Immer mehr Menschen finden nach dem Verlust eines guten Jobs keinen adäquaten Arbeitsplatz mehr. Wer mit über 40 Lenzen infolge Kündigung ausscheidet, stellt fest, dass es neue Jobs fast immer nur in Leiharbeit, als befristete Jobs oder freie Mitarbeit gibt. Jedenfalls verschlechtern viele sich nach dem unfreiwilligen Ausscheiden deutlich.
Vor dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung muss ein Arbeitgeber, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz möglich ist. Auch vor einer krankheitsbedingten Kündigung muss geprüft werden, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz möglich ist. Die Kündigung ist immer das letzte Mittel.
Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung setzt das Vorhandensein eines "freien" Arbeitsplatzes voraus. Als frei sind Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Sofern der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung mit hinreichender Sicherheit vorhersehen kann, daß ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, z.B. auf Grund des Ausscheidens eines anderen Arbeitnehmers, zur Verfügung stehen wird, ist ein derartiger Arbeitsplatz ebenfalls als frei anzusehe.. Auch ein Arbeitsplatz, der unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung steht, ist als frei anzusehen und damit als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu berücksichtigen. In einem solchen Fall kann das Arbeitsverhältnis ebenso "nahtlos" fortgesetzt werden, wie wenn der andere Arbeitsplatz am letzten Tag der Kündigungsfrist frei wird. Eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage ist es, ob und in welchem Umfang später frei werdende Stellen zu berücksichtigen sind.
Eröffnet sich erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, kann ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht kommen.
Immer mehr Arbeitnehmer streben wegen der schlechten Chancen in einem neuen Job in einem Kündigungsschutzprpozess keine Abfindung mehr an, sondern wollen eine Weiterbeschäftigung erreichen. Das zeigen die Erfahrungen des Autors und der Arbeitsrichter, die dies ebenfalls bei abnehmender Vergleichsbereitschaft feststellen. Bisher war es so, dass die Weiterbeschäftigung die Ausnahme und die Abfindung im Kündigungsschutzverfahren die Regel war, wie wir in dem Beitrag „Weiterbeschäftigung – Ausnahme statt Regel“ bereits berichtet haben.
Bei einer Kündigungsschutzklage kann auch ein Weiterbeschäftigungsantrag gestellt werden. Wird er von dem Anwalt nicht gestellt, wenn der Gekündigte eine Weiterbeschäftigung anstrebt, dürfte es sich um einen Kunstfehler handeln.
Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch
Gewinnt der Arbeitnehmer in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht, muß der Arbeitgeber ihn während des weiteren Prozesses weiterbeschäftigen, wenn er diese Entscheidung des Arbeitsgerichts mit der Berufung vor dem Landesarbeitsgericht angreift.
Der Arbeitnehmer muss diese Weiterbeschäftigung aus diesem Antrag aber auch durchsetzen. Nach der st. Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber, der einen titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht erfüllt und den Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt, für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer seine Vergütung nicht nachzuzahlen.
Weiterbeschäftigung bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung
Auch vor einem erstinstanzlichen Urteil kann eine Weiterbeschäftigung durchgesetzt werden, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Bei offensichtlicher Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung besteht in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, so daß in einem solchen Fall allein mit der rein subjektiven Ungewißheit des Arbeitgebers über den Prozessausgang kein der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehendes überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründet werden kann. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung liegt allerdings nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne daß ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muß.
Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG bzw. § 79 Abs. 2 BPersVG
Bei einem Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist dies nach der Rechtsprechung zwar anders: Hat der Betriebsrat einer Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, so bleibt der Arbeitgeber zur entsprechenden Vergütungszahlung auch für die Zeit verpflichtet, während derer er den Arbeitnehmer tatsächlich nicht weiterbeschäftigt hat und für die sich später aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess herausstellt, daß tatsächlich kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Voraussetzung ist hier allerdings ein „ordnungsgemäßer Widerspruch“ des Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG , an dem es aber leider häufig mangelt (s. dazu meinen Aufsatz "Betriebsratsanhörung" ).
Das gleiche gilt natürlich für die Weiterbeschäftigung nach einem Widerspruch des Personalrats gegen die Kündigung zum Beispiel nach 79 Abs. 2 BPersVG.
Weiterbeschäftigung aufgrund Prozessbeschäftigung
Wenn der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung erhebt, muss er damit rechnen, dass der Arbeitgeber im eine Beschäftigung während des Prozesses, u.U. auch zu geänderten Bedingungen, anbietet. Dieses Angebot muss der Arbeitnehmer im Regelfall annehmen, wenn er seinen Gehaltsanspruch behalten will, denn die Ablehnung eines entsprechenden Angebotes kann ein „böswilliges Unterlassen“ im Sinne des § 615 BGB und des § 11 S 1 Nr 2 KSchG darstellen.
Weiterbeschäftigung nach Befristung
Im Anschluß an einen befristeten Arbeitsvertrag www.befristeter-arbeitsvertrag.de kann ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung sich dadurch ergeben, dass der Arbeitnehmer über das vereinbarte Ende der Befristung www.befristung.de mit Kenntnis des Arbeitgebers weiterarbeitet, weil dieser z.B. vergessen hat, sich den Fristablauf zu notieren.
In § 15 TzBfG heisst es dazu:
„(5) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.“
Weiterbeschäftigung nach Ausbildung
Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied des Betriebsrats oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane (z.B. JAV-Vertreter) ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Voraussetzung für die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 78a Abs 2 BetrVG ist das Bestehen eines freien Dauerarbeitsplatzes im Betrieb. Während des Beschlussverfahrens zur Klärung der Weiterbeschäftigungspflicht ist der Auszubildende aber zu beschäftigen.
Michael W. Felser
Rechtsanwalt (Brühl bei Köln/Bonn)
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
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