Sehr geehrter ingo6656,
ich möchte Ihre Frage wie folgt beantworten:
Die Einordnung Ihres Beschäftigungsverhältnisses vor der Entlassung am 26.08.2005 ist nicht ganz einfach. Dazu aber später.
Jedenfalls mit Entlassung hat m.E. das besondere Gewaltverhältnis (Haft) geendet. Soweit Sie hiernach Ihre Tätigkeit weiter ausgeübt haben, dürfte ein "normales" Arbeitsverhältnis begründet worden sein, da ich aufgrund Ihrer Angabe, Schichtdienst geleistet zu haben, davon ausgehe, daß Sie weisungsgebundene Dienste gegen Entgelt für einen Dritten geleistet haben. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses bedarf nicht der Schriftform, ein Arbeitsvertrag kann auch mündlich oder konkludent, also durch einvernehmliches Handeln, begründet werden. So liegt der Fall bei Ihnen, weil Sie zur Schicht eingeteilt worden sind und durch Arbeitsaufnahme dieses Angebot auch angenommen haben.
Dieses Arbeitsverhältnis ist m.E. auch unbefristet zu Stande gekommen, wenn tatsächlich keine schriftliche Befristungsabrede getroffen wurde. Regelungen zur wirksamen Vereinbarung befristeter Arbeitsverhältnisse finden sich vor allem im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Nach § 14 VI TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nämlich der Schriftform. Wenn dies versäumt wurde, entsteht also ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, so daß ich Ihnen nur dann dazu raten kann, die angedachte Befristungsabrede zu unterzeichnen, wenn Sie sich schriftlich in der Abrede vorbehalten, die Wirksamkeit der Befristung arbeitsgerichtlich überprüfen zu lassen. Sie sollten auch das Datum des Tages, an dem Sie tatsächlich unterschreiben zu Ihrer Unterschrift setzen. Nach der Rechtsprechung des BAG kann nämlich die Wirksamkeit einer Befristung auch nicht nachträglich hergestellt werden, indem die schriftliche Befristungsvereinbarung später nachgeholt wird. Ihre datierte Unterschrift würde aber genau dies dokumentieren. Insofern haben Sie meines Erachtens gute Aussichten, hier einen Entfristungsrechtsstreit zu gewinnen.
Wenn Sie allerdings auf einem solchen Vorbehalt bestehen, bedeutet dies, daß Sie das Befristungsangebot ablehnen und zugleich dem Arbeitgeber ein neues, weil abgeändertes Befristungsangebot machen. Nimmt der Arbeitgeber dieses an, dann können Sie noch innerhalb von drei Wochen nach Ablauf der Befristung, also drei Wochen nach dem 30.09.2005, Entfristungsklage bei dem zuständigen Arbeitsgericht erheben und prüfen lassen, ob Sie weiterbeschäftigt werden müssen, wenn der Arbeitgeber dies nach dem 30.09.2005 verweigert. Versäumen Sie diese Frist, dann hat das Arbeitsverhältnis auch bei unwirksamer Befristung am 30.09.2005 geendet.
Lehnt der Arbeitgeber die Vereinbarung des Vorbehalt ab, dann bleiben Ihnen zwei Möglichkeiten.
1. Sie verweigern die „nachträgliche“ Vereinbarung einer Befristung und bestehen auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. U.U. gibt der Arbeitgeber sogar nach und beschäftigt Sie weiter. Es kann aber auch sein, dass er sich auf den Standpunkt stellt, kein Arbeitsverhältnis mit Ihnen begründet zu haben und – insbesondere auch wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats – eine Beschäftigung ablehnt. Dann verbleibt Ihnen die Möglichkeit allgemeine Feststellungsklage auf Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses und Klage auf Weiterbeschäftigung zu erheben. Auch hier hätten Sie m. E. gute Erfolgsaussichten.
2. Sie unterzeichnen die nachträgliche Befristungsabrede und datieren wiederum Ihre Unterschrift. Dann verbleibt Ihnen zwar immer noch die Möglichkeit die Befristung nach Ablauf innerhalb der o.e. Frist gerichtlich überprüfen zu lassen. Es kann aber sein, dass in der angedachten Befristungsabrede nunmehr ein wirksamer Befristungsgrund vereinbart wird, wie beispielsweise Urlaubsvertretung. Das Arbeitsgericht wird dann nicht prüfen, dass Sie vor Unterzeichnung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen, sondern allein, ob ein etwaiger Sachgrund für die aktuelle Befristungsabrede gegeben ist. Nicht unterschreiben sollten Sie, wenn in der Abrede ein Klageverzicht enthalten ist.
Eine Befristungsabrede rein kalendermäßiger Art ohne Begründung dürfte meines Erachtens gegen § 14 II TzBfG verstoßen, weil die vorherigen Beschäftigungszeiten vermutlich bereits als Vorbeschäftigungen zu bewerten sind. Dazu gleich mehr.
Selbst wenn Sie aber einvernehmlich oder gerichtlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erwirken, kann es sein, dass sich der Arbeitgeber auf den Standpunkt stellt, dass Ihnen mangels sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit noch kein Kündigungsschutz im Sinne des KSchG zukommt. Er kann Ihnen nämlich dann mit einer Frist von 4 Wochen nach Gesetz oder nach anderen tariflichen Regelungen ohne besonderen Grund kündigen. Dann hätten Sie im Ergebnis nicht viel gewonnen und u.U. noch Kosten in einen Rechtsstreit investiert, die Sie im arbeitsgerichtlichen Verfahren I. Instanz auch bei einem Obsiegen nicht erstattet bekommen.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Ihre Vorbeschäftigungszeiten zu bewerten sind, weil Sie unter deren Anrechnung die Wartezeit von sechs Monaten nach dem KSchG bereits seit langem in demselben Betrieb erfüllt hätten. Befristete Vorbeschäftigungen, die nahtlos aneinander anknüpfen werden, werden voll berücksichtigt. Voraussetzung ist aber immer, dass Sie als Arbeitnehmer beschäftigt wurden.
Hierbei muß bei Tätigkeiten als Strafgefangener differenziert werden:
Wird einem Strafgefangenen die Arbeit innerhalb der Haftanstalt oder als Freigänger gemäß § 37 Strafvollzugsgesetz, also kraft Gesetzes zugewiesen, dann wird er nicht als Arbeitnehmer tätig, selbst wenn der Strafgefangene außerhalb der Anstalt in einem privaten Betrieb beschäftigt wird.
Sie sprechen aber ein freies Beschäftigungsverhältnis an. Hierbei dürfte es sich um ein Arbeitsverhältnis im Überleitungsvollzug nach § 39 Strafvollzugsgesetz handeln. Strafgefangene, die als „Freigänger“ (§ 39 StVollzG) einen Arbeitsvertrag außerhalb der Anstalt eingehen, sind aber Arbeitnehmer (LAG BW 15. 9. 1988 NZA 1989, 886; DKK/Trümner Rn. 162; offengelassen von BAG 3. 10. 1978 AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 18). Haben Sie also früher die Arbeitsverträge vereinbart und die JVA nur zugestimmt, dann waren Sie als Arbeitnehmer tätig. Dann dürften Sie aber auch die Wartezeit nach dem KSchG erfüllt haben, so dass Ihnen nur aus den dort bestimmten Gründen gekündigt werden kann.
Meines Erachtens dürften Sie – auf der Grundlage Ihrer Angaben - also Anspruch auf die Fortführung eines unbefristeten Arbeitsverhältnis und bereits Kündigungsschutz nach dem KSchG.
Nun taucht aber ein weiteres Problem auf:
Für den Betriebsrat stellt sich Ihre Weiterbeschäftigung als Neueinstellung dar, im Rahmen derer er seine Zustimmung erteilen muß. Verweigert er diese, kann der Arbeitgeber Sie nicht wirksam beschäftigen. Er kann die Beschäftigung trotz Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses verweigern und schuldet Ihnen mangels Inanspruchnahme Ihrer Arbeitsleistung keine Vergütung. Der Arbeitgeber kann zwar seinerseits nach § 99 IV BetrVG eine Beschlussverfahren gegen den Betriebsrat zur gerichtlichen Ersetzung der fehlenden Zustimmung einleiten. Ob er sich allerdings derart für Sie einsetzen will, dass er sich hierfür mit dem Betriebsrat „anlegt“, um dann auch noch in der Regel die Kosten des Verfahrens zu tragen, dürfte eher zweifelhaft sein. Oft ziehen sich Arbeitgeber auf die Position zurück, Ihnen seien die Hände gebunden.
Dann könnte man allenfalls erwägen, ob Sie im Urteilsverfahren einen einklagbaren Anspruch darauf haben, dass der Arbeitgeber ein Verfahren gegen den Betriebsrat zur gerichtlichen Ersetzung der fehlenden Zustimmung einleitet. Dies wird in der Literatur bejaht, wenn der Arbeitnehmer – so wie Sie - schon beschäftigt wurde oder eine Beschäftigungszusage hatte. Allerdings würde dies bedeuten, dass Sie unter Einsatz nicht unerheblicher Kosten den Arbeitgeber u.U. zunächst wegen der Entfristung und dann wegen der Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verklagen müssten. Dies ist sehr umständlich, kostspielig und führt meist auch zu einer klimatischen Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses.
Pragmatisch erscheint mir daher, dass Sie eher den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass Sie von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgehen und dies im Zweifel auch gerichtlich klären werden. Zur Meidung einer solchen Streitigkeit sollte der Arbeitgeber gebeten werden, sich noch einmal mit dem Betriebsrat zu verständigen und diesem aufzeigen, dass der Betriebsrat sich vermutlich nicht auf einen wirksamen Verweigerungsgrund im Sinne des §§ 99 II BetrVG berufen kann und in einem zeitaufwendigen Zustimmungsersetzungsverfahren unterliegen und hierbei Kosten verursachen würde.
Eine Berufung des Betriebsrats (BR) auf § 99 VI BetrVG (Störung des Betriebsfriedens durch den neuen Mitarbeiter) kann wohl kaum darauf gestützt werden, dass Sie ehemaliger Strafgefangener sind. Dann wäre nämlich nicht nachvollziehbar, warum der Betriebsrat all die Jahre gegen eine Beschäftigung Ihrer Person offensichtlich keine Einwände hatte. Außerdem verträgt sich dies auch kaum mit dem Gedanken der Resozialisierung.
Verweigert der BR weiter die Zustimmung, kann der Arbeitgeber sich auch entscheiden, Sie dennoch zu beschäftigen, er riskiert dann, dass der Betriebsrat seinerseits unter Kosten für den Arbeitgeber ein Beschlussverfahren einleitet, um dem Arbeitgeber die Aufhebung der Maßnahme aufzuerlegen. In diesem Verfahren kann der Arbeitgeber nicht mehr einwenden, dass die Zustimmungsverweigerung unbegründet war, weil er so die Verpflichtung nach §§ 99,100 BetrVG, seinerseits ein Verfahren einzuleiten umgehen würde.
Sie sehen, dass hier verschiedene Entwicklungen denkbar sind. Das Ergebnis ist schlecht vorhersagbar, weil es sehr von der Motivation und dem Verhalten der Beteiligten abhängt.
Zusammenfassend möchte ich festhalten, dass Sie sich mit guten Argumenten auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis berufen können und insofern nicht recht ersichtlich ist, warum Sie sich auf eine lediglich kurze Befristung einlassen sollten. Andererseits kann es Probleme mit der tatsächlichen Durchsetzung Ihrer Beschäftigung geben, so dass es hilfreich wäre, wenn sich Ihr Arbeitgeber derart für Sie einsetzt, dass er die Zustimmungsersetzung gegebenenfalls sogar gerichtlich einholt. Zuvor sollte allerdings noch einmal mit dem Betriebsrat verhandelt werden und diesem verdeutlicht werden, dass Sie seit über drei Jahren beschäftigt werden und eine Grundlage für den Vorbehalt des BR nicht bestehen dürfte.
Die klageweise Erzwingung der Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gegen den Arbeitgeber verbliebe Ihnen im Zweifel immer noch, ist aber mit nicht unerheblichen Kosten verbunden.
Bei der Komplexität der Angelegenheit lege ich Ihnen nahe, sich in anwaltliche oder fachanwaltliche Beratung zu begeben.
Mit freundlichen Grüßen
Christian von Hopffgarten, Fachanwalt für Arbeitsrecht
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